與一般侵權(quán)行為相比，虛假廣告侵權(quán)在主體、客體和客體上有其自身的特點，這是由虛假廣告本身的特點決定的。虛假廣告侵權(quán)的主體是從事虛假廣告的人，包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告推薦者。(一)《廣告主《廣告法》第二條第三款規(guī)定：“本法所稱廣告主，是指以銷售商品或者提供服務(wù)為目的，設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。”即與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告推薦者共同支付廣告費用的人。廣告主是相關(guān)廣告活動的要約人，其廣告活動的主要目的是推銷自己的商品或服務(wù)。在廣告活動中，廣告主的基本義務(wù)是提供證明廣告符合法律法規(guī)要求的材料，保證廣告內(nèi)容真實合法，不得欺騙或者誤導(dǎo)消費者。虛假廣告恰恰是廣告主違反法律義務(wù)的產(chǎn)物。做虛假廣告的主要目的是謀取非法利益。任何商業(yè)廣告都離不開廣告商。可以說，廣告主是虛假廣告的“始作俑者”。現(xiàn)實生活中，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告推薦者單獨侵權(quán)的情況并不多見。在大多數(shù)虛假廣告侵權(quán)案件中，廣告主成為虛假廣告侵權(quán)的具體主體，這是由虛假廣告的特點和廣告主的獨特地位決定的。因為廣告中要廣告的產(chǎn)品或服務(wù)的基本信息是由廣告主提供的，廣告的內(nèi)容最終由廣告主決定，廣告主對廣告活動具有決策權(quán)。可以說，廣告主提供的信息是否真實，往往直接決定了廣告的真實與否。在廣告設(shè)計、制作、發(fā)布的整個過程中，廣告的真實性直接關(guān)系到廣告主的真實意圖。(2)《廣告經(jīng)營者條例》第二條第四款規(guī)定：“本法所稱廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計，生產(chǎn)、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。”在廣告活動中，廣告經(jīng)營者為廣告主提供廣告設(shè)計，制作和代理服務(wù)。根據(jù)廣告業(yè)務(wù)的性質(zhì)，廣告經(jīng)營者可以分為專門從事廣告業(yè)務(wù)的廣告經(jīng)營者和兼營廣告業(yè)務(wù)的廣告經(jīng)營者。前者是專業(yè)廣告公司，后者是電臺、電視臺、報紙出版單位的廣告代理。廣告經(jīng)營者是廣告活動設(shè)計、制作和代理的具體經(jīng)營者和實施者。他們的廣告經(jīng)營行為是否規(guī)范，直接關(guān)系到廣告市場的秩序。我國《廣告法》明確規(guī)定，廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)具備必要的專業(yè)技術(shù)人員、生產(chǎn)設(shè)備，并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營登記后，方可從事廣告活動。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的組織辦理，并依法辦理并發(fā)廣告登記。廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，查閱相關(guān)證明文件，核實廣告內(nèi)容。廣告經(jīng)營者不得為內(nèi)容虛假或者證明文件不全的廣告提供設(shè)計、制作和代理服務(wù)。同時，廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，建立健全廣告經(jīng)營的登記、審核和檔案管理制度。虛假廣告往往是廣告經(jīng)營者違反法律義務(wù)的產(chǎn)物。廣告經(jīng)營者通常會制造虛假廣告，因為廣告創(chuàng)意、策劃和構(gòu)思通常是由廣告經(jīng)營者完成的。在利益的驅(qū)使下，廣告經(jīng)營者往往成為廣告商制造虛假廣告的工具，并對文件和廣告進(jìn)行審核

(三)《廣告發(fā)布者條例》第二條第五款規(guī)定：“本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。”在中國，廣告發(fā)布者必須是經(jīng)依法核準(zhǔn)登記從事廣告發(fā)布業(yè)務(wù)的法人或者其他組織，個人不得從事廣告發(fā)布業(yè)務(wù)。廣告發(fā)布者主要有兩種類型：一種是新聞媒體單位，包括電視臺、廣播電臺、報紙、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商等。即利用電視、廣播、報紙、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體發(fā)布廣告。另一類是有廣告媒體的企業(yè)、其他法人或經(jīng)濟(jì)組織，使用音像制品、圖書、櫥窗展示、燈箱、場館(廳)、霓虹燈等。廣告主是廣告活動的最后一環(huán)，其廣告行為是否規(guī)范，直接關(guān)系到廣告市場的秩序。我國《廣告法》明確規(guī)定，廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，查閱相關(guān)證明文件，核實廣告內(nèi)容。廣告主不得發(fā)布內(nèi)容不真實或者證明文件不完整的廣告。虛假廣告也是出版商違反法律義務(wù)的一種立場。虛假廣告在我國一些地方十分猖獗，屢禁不止。廣告主，尤其是電臺、電視臺、報紙、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商，有著不可推卸的責(zé)任。課題組曾就虛假廣告泛濫的原因和消費者維權(quán)意識對546名消費者進(jìn)行過問卷調(diào)查(共回收有效問卷474份)。調(diào)查結(jié)果顯示，受訪者認(rèn)為虛假廣告嚴(yán)重的媒體按意見從多到少排列：報紙、電視、互聯(lián)網(wǎng)、廣播、雜志、手機(jī)；受訪者認(rèn)為發(fā)布虛假廣告的前三大媒體是電視、報紙和互聯(lián)網(wǎng)。調(diào)查顯示，許多受訪者對報紙(尤其是晚報)、電視、互聯(lián)網(wǎng)和廣播等媒體發(fā)布的虛假廣告反應(yīng)強(qiáng)烈，而這些媒體是中國發(fā)布廣告的主要媒體，這表明目前消費者對廣告商的廣告信任度較低。一方面，虛假廣告的泛濫意味著一些媒體缺乏社會責(zé)任感；另一方面，這意味著在利益的驅(qū)使下，一些媒體成為虛假廣告的工具和載體。廣告主純粹在生活中實施虛假廣告侵權(quán)的情況并不多見，因為其主要任務(wù)是利用自己用戶擁有的媒體為廣告主或廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告，而廣告的內(nèi)容和形式通常是由廣告主和廣告經(jīng)營者決定的，而不是由發(fā)布者決定的，發(fā)布者只是充當(dāng)麥克風(fēng)。當(dāng)然，如果廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)當(dāng)知道廣告是虛假的而發(fā)布廣告，或者廣告發(fā)布者與廣告主串通發(fā)布虛假廣告，則成為虛假廣告侵權(quán)的主體。(4)廣告推薦人廣告推薦人主要是指在廣告中以自己的名義積極向消費者推薦商品或服務(wù)的個人或組織，如明星、公眾人物、各種協(xié)會、科研機(jī)構(gòu)等。廣告推薦人無疑對虛假廣告的侵權(quán)起到了負(fù)面作用。但《廣告法》對于廣告推薦人的法律責(zé)任只明確規(guī)定了社會團(tuán)體和其他組織的責(zé)任。《廣告法》第三十八條第三款規(guī)定：“社會團(tuán)體或者其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，損害消費者合法權(quán)益的，依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”關(guān)于廣告推薦人對虛假廣告的個人責(zé)任，我國《廣告法》沒有明確規(guī)定，《廣告法》第000條規(guī)定的虛假廣告罪中的犯罪主體也不包括廣告推薦人。也就是說，我國法律沒有將廣告推薦人列為虛假廣告侵權(quán)的責(zé)任主體。筆者認(rèn)為這在我國相關(guān)立法中是一個空白。拿

在許多虛假廣告侵權(quán)案件中，名人對虛假廣告侵權(quán)起到了積極和消極的作用。在廣告法律關(guān)系中，名人和“社會團(tuán)體或其他組織”一樣，都是廣告推薦人。社會團(tuán)體或者其他組織因虛假廣告行為應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任，而名人沒有理由基于同一行為不承擔(dān)責(zé)任。顯然，法律沒有理由偏袒消費者權(quán)益和名人虛假廣告利益。筆者將就此做專題研究。對于廣告推薦人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，筆者建議以主觀過錯為標(biāo)準(zhǔn)。知道或者應(yīng)當(dāng)知道是虛假廣告，仍然推薦的，或者與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者合謀制作虛假廣告的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任：沒有主觀過錯的，不承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然，這里的個人應(yīng)該僅限于以自己的名義推薦商品或服務(wù)的人。如果不是“以自己的名義”，而只是在廣告中的一個作用，則可以視為廣告的一部分，不承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)國際慣例，虛假廣告的責(zé)任主體包括個人廣告推薦人和廣告推薦人組織。歐美國家的廣告法明確規(guī)定“所有明星、名人、專家都必須是產(chǎn)品的真實用戶，否則就是虛假廣告”，并要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定是合理的，不僅可以提高廣告推薦者的責(zé)任感，還可以保護(hù)消費者的合法權(quán)益，同時對減少虛假廣告起到一定的作用。中國的廣告立法可以借鑒。

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